VOORWAARDEN
a. Besluit Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders
Het eerste besluit dat genomen dient te worden is er een door de aandeelhouders in een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA), die wordt bijeengeroepen om over een voorstel van statutenwijziging te beslissen. Deze beslissing wordt per authentieke akte verleden voor een notaris. Denk eraan dat voor de oproeping van de BAVA de juiste plaats en termijnen in acht worden genomen.
Ter gelegenheid van de statutenwijziging tot kapitaalvermindering zullen wij een standaard procedé volgen. We gaan nu even bij wijze van voorbeeld uit van een aandelenkapitaal van achttienduizend euro (€ 18.000) van achttienhonderd (1.800) aandelen van tien euro (€ 10) samenvoegen tot één (1) aandeel waarvan de nominale waarde wordt verlaagd tot één euro (€ 1,00). Vervolgens wordt het verschil aan de aandeelhouder in contanten terugbetaald, al dan niet in rekening-courant, zijnde zeventienduizend negenhonderd negenennegentig euro (€ 17.999,00). Het resterende aandeel wordt vervolgens gesplitst in honderd (100) aandelen met een nominale waarde van elk één eurocent (€ 0,01).
Tevens zal in de notulen van het aandeelhoudersbesluit worden vermeld dat het eigen vermogen van de BV, verminderd met de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden, tenminste gelijk is aan de terug te betalen uitkering. Vervolgens wordt opgenomen dat het bestuur op basis van de door haar uitgevoerde balans- en continuïteitstoets (zie hieronder) geen weet heeft van omstandigheden die er aan in de weg staan noch redelijkerwijs voorziet dat BV na de terugbetaling niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Wij adviseren om het bestuur deze BAVA te laten medeonderteken!
b. Uitkeringstoets/balanstest met goedkeurend besluit van de directie
In de Wet Flexibiliteit en Zekerheid 2012 zijn de wettelijke regels voor de dividenduitkering gewijzigd. Zowel de aandeelhouder(s) als de directie lopen hierdoor een groter risico.
- Vóór 2012 volstond een simpel besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) voor het doen van dividenduitkeringen. Bij een geldig besluit kon er direct worden uitgekeerd, zonder dat de directie middelen had om de uitkering te blokkeren.
- Ná 2012 mag het besluit van de AVA tot uitkering niet worden uitgevoerd, zonder dat de directie het heeft goedgekeurd. Gebeurt dat toch, dan kunnen de uitgekeerde bedragen als ‘onverschuldigde betalingen’ van de aandeelhouder(s) worden teruggevorderd.
De directie dient te beoordelen of de BV door de uitkering niet in de financiële problemen komt en mag de goedkeuring slechts weigeren als zij weet, of redelijkerwijs dient te voorzien, dat de BV niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen (ex artikel 2:208 lid 6 juncto 2:216 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek).
c. Juridisch-financiële gevolgen (aansprakelijkheid bestuurder)
Als mocht blijken dat een aandeelhouder zonder goedkeuringsbesluit van de directie dividend heeft uitgekeerd, dan is deze verplicht de uitkering aan de BV terug te betalen.
Als mocht blijken dat de directie onterecht haar goedkeuring heeft verleend aan een besluit tot het doen van uitkering en de BV door de uitbetalingen aan de aandeelhouders in de financiële problemen komt, dan is de/iedere directeur tegenover de vennootschap in privé aansprakelijk voor het tekort dat ontstaat indien wordt overgaan tot de kapitaalvermindering, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de betaling haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen voldoen.
Bovenstaande geldt ook voor de directeur grootaandeelhouder (Dga) én enig aandeelhouder is. Mocht u als directeur niet precies weten of er wordt voldaan aan de uitkeringstoets dan raden wij aan de accountant/boekhouder van de BV in te schakelen. Laat dit vervolgens schriftelijk vastleggen. Zo kunt u in iedere geval aantonen dat u zorgvuldig te werk bent gegaan, mocht het achteraf mislopen met de BV.
d. Speciale aandacht: pensioen- en lijfrenteverplichtingen
Als er op de balans van uw BV pensioenverplichtingen staan opgenomen, dan kan het afstempelen hiervoor negatieve gevolgen hebben. U wilt voorkomen dat dat zou leiden tot een belaste afkoop van pensioenaanspraken. U zou dan loonbelasting moeten gaan betalen.
Daarom is het erg belangrijk dat er in uw BV na het afstempelen voldoende bezittingen aanwezig zijn om aan deze pensioenverplichting te kunnen blijven voldoen. Daarbij moet u uitgaan van de commerciële actuariële waarde van de pensioenverplichting (inclusief indexering) en de werkelijke waarde van de bezittingen in uw BV. Wij adviseren u om ter meerdere zekerheid een actuariële berekening te laten maken, waarbij rekening wordt gehouden met factoren als een vast rentepercentage, de levensverwachting van het individu, het aantal jaren en hoogte van de uitkering, inflatie etc. etc. U dient de waarde van opgebouwd kapitaal vast te stellen, zoals bij een pensioen in eigen beheer. Het doel is erachter te komen wat de contante waarde is van het opgebouwde pensioen is: ook de fiscale voorziening genoemd.
Deze commerciële actuariële waarde kan (veel) hoger zijn dan de waarde die op de balans van uw BV staat. Als er niet juist gehandeld wordt kan de Belastingdienst “afkoop van de pensioen- of lijfrenteverplichting” constateren. De consequentie hiervan is dat er loonbelastingheffing bij u (als genieter) plaatsvindt, hetgeen kan oplopen tot 52% over het gehele bedrag van de pensioen-of lijfrenteverplichting verhoogd mét revisierente, hetgeen kan oplopen tot 20% over het gehele bedrag.